Admitamos que la ley esté destinada a definir infracciones, que el aparato penal tenga como función reducirlas y que la prisión sea el instrumento de esta represión. Entonces, hay que levantar un acta de fracaso…
Pero quizá haya que darle la vuelta al problema y preguntarse de qué sirve el fracaso de la prisión; para qué son útiles esos diferentes fenómenos que la crítica denuncia continuamente: pertinacia de la delincuencia, inducción de la reincidencia, trasformación del infractor ocasional en delincuente habitual, organización de un medio cerrado de delincuencia. ¿Quizá habrá que buscar lo que se oculta bajo el aparente cinismo de la institución penal que, después de haber hecho purgar su pena a los condenados, continúa siguiéndolos por toda una serie de marcajes (vigilancia que era de derecho en otro tiempo y que hoy es de hecho; pasaportes de los presidiarios antaño, y ahora el registro de penados y rebeldes) y que persigue así, como "delincuente", a quien ha cumplido su castigo como infractor? ¿No se puede ver ahí más que una contradicción, una consecuencia? sería preciso entonces suponer que la prisión, y de una manera general los castigos, no están destinados a suprimir las infracciones; sino más bien a distinguirlas, a distribuirlas, a utilizarlas; que tienden no tanto a volver dóciles a quienes están dispuestos a transgredir las leyes, sino que tienden a organizar la trasgresión de las leyes en una táctica general de sometimientos…
La penalidad sería entonces una manera de administrar los ilegalismos, de trazar límites de tolerancia, de dar cierto campo de libertad a algunos, y hacer presión sobre otros, de excluir a una parte y hacer útil a otra; de neutralizar a éstos, de sacar provecho de aquéllos. En suma, la penalidad no "reprimiría" pura y simplemente los ilegalismos; los "diferenciaría", aseguraría su "economía" general. Y si se puede hablar de una justicia de clase no es sólo porque la ley misma o la manera de aplicarla sirvan a los intereses de una clase, es porque toda la gestión diferencial de los ilegalismos por la mediación de la penalidad forma parte de esos mecanismos de dominación. Hay que reintegrar los castigos legales a su lugar dentro de una estrategia legal de los ilegalismos. El "fracaso" de la prisión puede comprenderse sin duda a partir de ahí…
Si tal es la situación, la prisión, al "fracasar" aparentemente, no deja de alcanzar su objeto, cosa que logra, por el contrario, en la medida en que suscita en medio de los demás una forma particular de ilegalismo, al cual permite poner aparte, colocar a plena luz y organizar como un medio relativamente cerrado pero penetrable. Contribuye a establecer un ilegalismo llamativo, marcado, irreductible a cierto nivel y secretamente útil, reacio y dócil a la vez; dibuja, aísla y subraya una forma de ilegalismo que parece resumir simbólicamente todos los demás, pero que permite dejar en la sombra a aquellos que se quieren o que se deben tolerar. Esta forma es la delincuencia propiamente dicha. No se debe ver en ella la forma más intensa y más nociva del ilegalismo, la que el aparato penal debe tratar de reducir por la prisión a causa del peligro que representa; es más bien un efecto de la penalidad (y de la penalidad de detención) que permite diferenciar, ordenar y controlar los ilegalismos. Sin duda, la delincuencia es realmente una de las formas del ilegalismo; en todo caso, tiene en él sus raíces; pero es un ilegalismo que el "sistema carcelario", con todas sus ramificaciones, ha invadido, recortado, aislado, penetrado, organizado, encerrado en un medio definido, y al que ha conferido un papel instrumental, respecto de los demás ilegalismos. En suma, si bien la oposición jurídica pasa entre la legalidad y la práctica ilegal, la oposición estratégica pasa entre los ilegalismos y la delincuencia…
De hecho, la utilización de la delincuencia como medio a la vez separado y manejable se ha realizado sobre todo en los márgenes de la legalidad. Es decir que allí se ha establecido también en el siglo XIX una especie de ilegalismo subordinado, y cuya organización en delincuencia, con todas las vigilancias que ello implica, garantiza la docilidad. La delincuencia, ilegalismo sometido, es un agente para el legalismo de los grupos dominantes…
El establecimiento de los sistemas de prostitución en el siglo XIX es característico a este respecto: los controles de policía y de sanidad sobre las prostitutas, su paso regular por la prisión, la organización en gran escala de las mancebías, la jerarquía puntual que se mantenía en el medio de la prostitución, su encuadramiento por los delincuentes-confidentes; todo esto permitía canalizar y recuperar por una serie entera de intermediarios los enormes provechos sobre un placer sexual que una moralización cotidiana cada vez más insistente condenaba a una semiclandestinidad y volvía naturalmente costoso. En la formación de un precio del placer, en la constitución de un provecho de la sexualidad reprimida y en la recuperación de este provecho, el medio delincuente ha sido cómplice de un puritanismo interesado: un agente fiscal ilícito sobre prácticas ilegales…
Los tráficos de armas, los de alcohol en los países de prohibición, o más recientemente los de la droga demostrarían de la misma manera este funcionamiento de la "delincuencia útil": la existencia de una prohibición legal crea en torno suyo un campo de prácticas ilegalistas sobre el cual se llega a ejercer un control y a obtener un provecho ilícito por el enlace de elementos, legalistas ellos también, pero que su organización en la delincuencia ha vuelto manejables. La delincuencia es un instrumento para administrar y explotar los ilegalismos…
Es también un instrumento para el ilegalismo que forma en torno suyo el ejercicio mismo del poder. La utilización política de los delincuentes -en forma de soplones, de confidentes, de provocadores- era un hecho admitido mucho antes del siglo XIX. Pero después de la Revolución, esta práctica ha adquirido unas dimensiones completamente distintas: la infiltración de los partidos políticos y de las asociaciones obreras, el reclutamiento de hombres de mano contra los huelguistas y los promotores de motines, la organización de una subpolicía -trabajando en relación directa con la policía legal y capaz en el límite de convertirse en una especie de ejército paralelo-, todo un funcionamiento extralegal del poder ha sido llevada a cabo de una parte por la masa de maniobra constituida por los delincuentes: policía clandestina y ejército de reserva del poder…
La organización de un ilegalismo aislado y cerrado sobre la delincuencia no habría sido posible sin el desarrollo de los controles policíacos. Vigilancia general de la población, vigilancia "muda, misteriosa, inadvertida... son los ojos del gobierno abiertos incesantemente y velando de manera indistinta sobre todos los ciudadanos, sin someterlos por eso a ninguna medida de coerción cualquiera... Pero vigilancia también de medios y de grupos considerados como peligrosos por los soplones o los confidentes casi todos los cuales son antiguos delincuentes, controlados a tal titulo por la policía: la delincuencia, objeto entre otros de la vigilancia policíaca, es uno de sus instrumentos privilegiados...
Michel Foucault, Vigilar y castigar, 1976, México, Siglo XXI, (fragmentos)